In der Ausgabe 18/2013 von Immobilien & Finanzierung zeigten die Autoren, welche Möglichkeiten sich für Gläubiger, Schuldner und Asset Manager im Umgang mit notleidenden Immobilien sogenannten Non-Performing Loans (NPLs) bieten. Neben unrealistischen Ankaufsannahmen sind weitere Gründe für die Schieflage eines NPL-Portfolios häufig in fehlenden Frühwarnsystemen sowie in dem Missmanagement des Verwalters vor der Insolvenz zu finden.1) Mit dem Einsatz eines aktiven Asset Managers zu Beginn der Insolvenz fängt der mühsame Schritt der Aufarbeitung gemeinsam mit dem Property Manager meist erst an. Nachfolgender Beitrag zeigt auf, was im Zusammenspiel von Asset Manager und Property Manager bei der Übernahme eines insolventen Portfolios zu beachten ist und wie ein NPL-Portfolio erfolgreich restrukturiert werden kann.
Wechselt ein insolventes Immobilienportfolio die Verwaltung, ist meist schon die Feststellung des Status quo eine Herausforderung für den neuen Asset Manager. Der Eigentümer hat meist nicht nur das Interesse, sondern auch die Verfügungsbefugnis über die Immobilien verloren, sodass die zugehörigen und notwendigen Informationen nur schwer einzusammeln sind. Da das Insolvenzverfahren dazu dient, möglichst viel "Masse" aus dem Vorhandenen für die Gläubiger zu generieren, ist im Rahmen der Verwaltung besondere Sorgfalt an den Tag zu legen. Häufig müssen im Vorfeld begangene Fehler korrigiert werden.
Versäumnisse in der Bewirtschaftung
Im Rahmen des kaufmännischen Asset Managements sind regelmäßig Versäumnisse in der kontinuierlichen und strukturierten Bewirtschaftung zu beobachten. So wurden mietvertraglich geschuldete Abstandszahlungen für Rückbauten oder Pönalen bei Sonderkündigungsrechten nicht vereinnahmt oder sind nicht mehr auffindbar. Mietsicherheiten wurden mit Mietzahlungen vermischt und nicht auf separaten Kautionskonten verwahrt. Nebenkosten wurden oder werden nicht abgerechnet beziehungsweise Widersprüche zu Nebenkostenabrechnungen nicht bearbeitet. Indexierungen und Staffelmietanpassungen wurden nicht oder in falscher Höhe durchgeführt oder stimmen nicht mit den vertraglichen Regelungen überein. Die Versicherungsprämien wurden nicht (rechtzeitig) gezahlt. Da sich die Insolvenz in der Regel über einen längeren Zeitraum ankündigt, werden Rechnungen von Dienstleistern verspätet, nicht in voller Höhe oder gar nicht beglichen.
Abstandszahlungen/Pönalen: Häufig bemerken Mieter sehr früh die Laisser-Faire-Mentalität eines Verwalters. Dies hat zur Folge, dass insbesondere bei der Beendigung eines Mietverhältnisses die Mieter ihren vertraglichen Pflichten wie Rückbauten, Abstandszahlungen für nicht erfolgte Rückbauten oder Zahlung von Pönalen bei Sonderkündigungsrechten nicht nachkommen und mit vorgeschobenen Argumenten verschleppen. Der neue Verwalter kommt also nicht daran vorbei, sich auch die bereits beendeten Mietverträge und soweit vorhanden die Rückgabeprotokolle anzusehen und dies mit tatsächlich geleisteten Zahlungen auf dem Bankkonto zu vergleichen.
Mietsicherheiten: Es gilt der Grundsatz, dass Mietsicherheiten stets getrennt vom Vermögen des Vermieters anzulegen sind. So sind zum Beispiel Barkautionen auf einem Treuhandkonto anzulegen und nicht auf dem Mieteingangskonto (selbst wenn der Mieter irrtümlich hier eingezahlt hat) zu belassen. Eine Sicherheit, die diesen Anforderungen nicht genügt, insbesondere eine Barkaution, die sich zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens im sonstigen Vermögen des Vermieters befindet, ist nicht aussonderungsfähig gemäß § 47 InsO (Insolvenzordnung). Das bedeutet, dass der Mieter dann die Sicherheit nicht vom Insolvenzverwalter herausverlangen oder mit dem Rückerstattungsanspruch aufrechnen kann. Der Rückerstattungsanspruch ist vielmehr nur eine einfache Insolvenzforderung, die quotenmäßig befriedigt wird.
Es gilt daher auf Basis der Mietverträge und Nachträge, pro Mietverhältnis eine Übersicht über die geschuldeten Mietsicherheiten (Soll-Kaution) zu gewinnen. In einem zweiten Schritt sind vorhandene Treuhandkonten beziehungsweise Bankkonten hinsichtlich der tatsächlich geleisteten Mietsicherheiten (Ist-Kautionen) zu untersuchen. Eine Gegenüberstellung von der Soll-Ist-Kaution ergibt die von den Mietern noch zu leistenden Kautionen. Hat der vorherige Property Manager eine vom Mieter gezahlte Barkautionen direkt vereinnahmt, wurde die Mietsicherheit nicht mit dem Vermögen des Vermieters vermischt. Hat aber der Property Manager nur die Zahlung (auf das Mietkonto des Vermieters) überwacht und ist so eine Vermischung eingetreten, können gegen den Property Manager aufgrund von Sorgfaltspflichtverletzung Schadensersatzansprüche geltend gemacht werden.
Nebenkostenabrechnung: Der Insolvenzverwalter beziehungsweise der beauftragte Property Manager ist zur Abrechnung der Nebenkosten auch für solche Zeiträume verpflichtet, die bereits vor Insolvenzeröffnung abgeschlossen waren und über die eigentlich der Insolvenzschuldner hätte abrechnen müssen. Dies entspricht dem Grundsatz, dass in der Insolvenz andere Ansprüche als Zahlungsansprüche auch dann (eben vom Insolvenzverwalter) erfüllt werden müssen, wenn sie bereits vor Insolvenzeröffnung entstanden sind, da ihre Erfüllung - soweit diese bei Verfahrenseröffnung noch nicht erfolgt ist - für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu erfolgen hat. In der Praxis heißt dies, dass der Property Manager Nebenkostenabrechnungen auch für den Zeitraum vor Insolvenz erstellen, dem Asset Manager zur Freigabe vorlegen und entsprechende Widersprüche bearbeiten muss.
Sich aus der Nebenkostenabrechnung ergebende Nachzahlungsansprüche vor Insolvenz sind vom Mieter in voller Höhe an die Masse zu leisten. Dagegen ist der Anspruch des Mieters auf Rückerstattung von vor Insolvenzeröffnung zu viel gezahlten Nebenkosten eine einfache Insolvenzforderung. Bei einer unterjährigen Insolvenz ist der Property Manager aufgefordert, Forderungen und Guthaben vor und nach der Insolvenz gegen einander periodisch abzugrenzen. Gut haben beziehungsweise Nachforderungen ab Insolvenzeröffnung können von dem Insolvenzverwalter ausgekehrt oder eingefordert werden.
Wertsicherungsklauseln: Häufig zeigt sich die Laisser-Faire-Mentalität des Verwalters auch darin, dass Indexierungen oder Staffelmietanpassungen gar nicht, erheblich verspätet, unvollständig oder falsch durchgeführt wurden. Dauermietrechnungen sind nicht vorhanden und es ist nicht nachvollziehbar, ob/welche Verpflichtungen der Mieter erfüllt hat und welche noch zugunsten der Gläubiger vereinnahmt werden können. Eine Klärung der Mietereinzelkonten ist hier meist unvermeidbar. Im Regelfall müssen die Mietverhältnisse durch den Property Manager rückwirkend bis zum Vertragsabschluss aufgearbeitet werden.
Sollstellungen inklusive der Mietanpassungen, Nebenkostenvorauszahlungen und Nebenkostenabrechnungen sind auf Monatsebene den tatsächlich auf dem Mieteingangskonto erhaltenen Zahlungen (Kontoauszug) unter Berücksichtigung der Insolvenzphasen gegenüberzustellen. Mit der Klärung des Mietereinzelkontos jeweils unterteilt vor und ab Insolvenz sind eine aktuelle Dauermietrechnung auszustellen und eventuelle Forderungen gegenüber dem Mieter anzumahnen und zu verbuchen.
Kreditorenforderungen: Ähnlich der Debitorenbuchhaltung ist es auch Aufgabe des Asset Managers gemeinsam mit dem neuen Property Manager, eine Klärung der Kreditoreneinzelkonten durchzuführen. Dabei sind alle Forderungen von Dienstleistern vor Insolvenz gegen die Forderungen abzugrenzen, die ab dem Datum der Insolvenz entstanden sind. Die Forderungen vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind dabei als Masseforderungen anzumelden. Alle Forderungen ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens sollten dabei von dem Property Manager nach Freigabe durch den Asset Manager und den Insolvenzverwalter umgehend beglichen werden, um eine kontinuierliche Bewirtschaftung der Immobilie sicherzustellen.
Versicherung: In diesem Fall findet § 103 InsO Anwendung, das heißt der Insolvenzverwalter kann den Vertrag anstelle des Schuldners erfüllen und Erfüllung auch von dem Versicherer verlangen. Der Insolvenzverwalter kann aber ebenso die Erfüllung ablehnen. Demgegenüber kann sich der Versicherer für den Fall der Insolvenz des Versicherungsnehmers ein Kündigungsrecht vorbehalten haben, das nicht gegen § 119 InsO verstößt und damit wirksam ist. Übt der Versicherer dieses Kündigungsrecht aus, muss das Portfolio schnellstmöglich (meist innerhalb eines Monats) neu versichert werden.
Es ist Aufgabe von Asset und Property Manager eine angemessene Versicherung der Immobilie sicherzustellen. Im Regelfall werden Asset und Property Manager verschiedene Versicherungsmakler um die Abgabe eines Angebots für Terror, Eigentümer-Haftpflicht, All-Gefahren-Versicherung und bei Baumaßnahmen einer separaten Bauherrenhaftpflicht bitten. Ferner muss überprüft werden, ob der Versicherung alle Schadensfälle gemeldet wurden beziehungsweise wie weit die Regulierung fortgeschritten ist.
Optionssatz/15a-Register: Moderne Property Management-Software-Systeme ermitteln auf Basis der Optierung der Bestandsmieter beziehungsweise bei Leerstandsflächen auf Basis der geplanten Nutzung den jeweils aktuellen Optionssatz der Immobilie. Dieser dient als Grundlage zur Ermittlung der nicht abzugsfähigen Vorsteuer und zur Umsatzsteuervoranmeldung an das jeweilige Finanzamt. Wurden Mieterwechsel nicht systemisch erfasst, besteht die Gefahr, dass Optionssätze nicht richtig ermittelt und Rechnungen in falscher Höhe um die nicht abzugsfähige Vorsteuer korrigiert wurden. Dadurch wurden gegebenenfalls Umsatzsteuervoranmeldungen fehlerhaft eingereicht. Parallel zur Aufarbeitung der Mietereinzelkonten ist in etlichen Fällen daher die rückwirkende Ermittlung des Optionssatzes sinnvoll.
Fehlende Jahresabschlüsse: Fehlende Jahresabschlüsse müssen auch nachträglich, also nach dem Insolvenzfall, noch erstellt werden. Handelt es sich beispielsweise um eine GmbH, ist der Jahresabschluss von den Geschäftsführern in den ersten drei Monaten des Geschäftsjahres für das vergangene Geschäftsjahr zusammen mit dem Lagebericht aufzustellen und, wenn die Prüfung des Jahresabschlusses durch Gesetz oder Gesellschaftsvertrag notwendig sein sollte, auch dem Abschlussprüfer vorzulegen. Bei den "kleinen GmbHs", die nach den Bestimmungen des HGB nicht der Abschlussprüfung unterliegen, muss die Aufstellung durch den Geschäftsführer spätestens innerhalb der ersten sechs Monate des Geschäftsjahres erfolgen. Bei Insolvenz der Gesellschaft geht dann die Pflicht zur Aufstellung des Jahresabschlusses auf den Insolvenzverwalter über.
Technisches Property Management
Bei insolventen Immobilien war der Eigentümer meist finanziell nicht mehr in der Lage oder schlicht nicht mehr daran interessiert, die Betreiberverantwortung vollumfänglich wahrzunehmen. Häufig ist insbesondere bei sicherheitsrelevanten und technischen Anlagen insolventer Immobilien ein mangelhafter Zustand beziehungsweise ein erheblicher Instandsetzungsstau zu verzeichnen. Typisch ist beispielsweise, dass die Belüftung- und Klimatisierung nur noch eingeschränkt funktioniert. Schadensprotokolle oder Mängel aus Wartungen, Inspektionen, Sachkundigen- und Sachverständigenprüfungen wurden nicht abgearbeitet.
Meist führt die Untätigkeit dazu, dass sich die schon bestehenden Schäden durch Witterungseinflüsse oder weiteren Gebrauch verschlimmern. Sollte das Brandschutzkonzept in wesentlichen Teilen nicht bestandsfähig sein, ist sowohl eine tatsächliche Gefährdung der Nutzer als auch eine vollständige Nutzungsuntersagung des Gebäudes zu befürchten. Regelmäßig wird auch der Ablauf von Gewährleistungsfristen nicht überwacht, sodass Ansprüche auf Mängelbeseitigung nicht rechtzeitig geltend gemacht werden.
Betreiberverantwortung: Die Betreiberstellung und damit die Verhaltensverantwortung geht auf den Insolvenzverwalter über, sobald er das Objekt mit dem ursprünglichen Zweck weiterführt und so für die Masse wirtschaftlich nutzt. Der Insolvenzverwalter haftet dann für die Schäden, die nach seinem Eintritt zum Beispiel durch nicht durchgeführten Winterdienst, entstehen. Hier gilt es, mit dem beauftragten Facility Manager einen Nachtrag auf Basis der Gefma-Richtlinie 190 zur Betreiberverantwortung zu schließen, der insbesondere die Verkehrssicherungspflicht regelt.²)
Wartung/Instandsetzung sicherheitsrelevanter/technischer Anlagen: Da es sich bei technischen Anlagen regelmäßig um gemeinschaftliche Anlagen handelt, wäre hierfür der (insolvente) Eigentümer verantwortlich gewesen. Die Verpflichtung zur Gebrauchsgewährung, Wartung und Instandhaltung der Mietsache ist ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens grundsätzlich Masseschuld. Werden die Verpflichtungen nicht durch den Insolvenzverwalter erfüllt, stehen dem Mieter gegen die Masse sämtliche Gewährleistungsansprüche in dem Umfang zu, in dem sie auch ohne das Insolvenzverfahren bestehen würden. So hat der Mieter auch Anspruch auf Beseitigung des Mangels und kann Aufwendungsersatz verlangen oder die Miete zurückhalten, wenn der Insolvenzverwalter mit der Mangelbeseitigung in Verzug ist.
Dies gilt auch für Mängel der Immobilie, die bereits vor Verfahrenseröffnung entstanden sind. Auch diese sind vom Insolvenzverwalter zu beseitigen. Die Verpflichtung zur Mangelbeseitigung besteht so lange, bis der Mangel beseitigt ist. Um den Mietern der Immobilie die Nutzung gefahrlos zu gewährleisten und möglichen Gründen für eine Mietminderungen oder Aufwendungsersatzansprüchen den Boden zu entziehen, ist es nach der Übernahme durch den neuen Property Manager geboten, umgehend ein detaillierter Instandhaltungsplan aufzustellen, der Kosten, Dauer der Maßnahme und deren Priorität umfasst.
In Abstimmung mit der Liquiditätsplanung des Insolvenzverwalters und der geplanten Vermietung durch den Asset Manager sind die Instandhaltungsmaßnahmen sukzessiver umzusetzen. Im nächsten Schritt ist ein Wartungs- und Prüfplan für die technischen Anlagen der letzten drei Jahre aufzustellen. Dieser umfasst die Soll-Termine aller Wartungen, Inspektionen, Sachverständigen- und Sachkundigenprüfungen. Auf Basis der Protokolle aus durchgeführten Wartungen und Prüfungen sind die Ist-Termine in den Wartungs- und Prüfplan einzutragen. Die Mängel aus den Prüfprotokollen sind aufzulisten und hinsichtlich ihrer Abarbeitung zu untersuchen beziehungsweise nachzuhalten.
Behördliche Auflagen: Zunächst sollte überprüft werden, ob eine aktuelle Baugenehmigung und eine behördliche Abnahme der Immobilie vorliegen. Insbesondere ist zu prüfen, ob eventuelle Auflagen der Baugenehmigungen umgesetzt und die Umsetzung angezeigt wurden und die tatsächliche Nutzung der genehmigten Nutzung entspricht. Ein Schwerpunkt sollte bei großen Immobilien die Prüfung der Brandschutzanforderungen und Protokolle der Brandschau sein. Soweit Dokumentationslücken in der baurechtlichen Dokumentation zum Brandschutz oder behördliche Auflagen zum Brandschutz bestehen, ist umgehend ein Brandschutzbeauftragter zu bestellen. Der Brandschutzbeauftragte hat gemeinsam mit der zuständigen Behörde für die Umsetzung der baurechtlichen Anforderungen zum Brandschutz zu sorgen, um eine Nutzungsuntersagung und damit einen im "worst case" vollständigen Mietausfall sowie die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen durch die Mieter abzuwenden.
Gewährleistungsverfolgung: Um bestehende Gewährleistungsansprüche geltend zu machen, sind diese zunächst festzustellen Der Asset Manager muss gemeinsam mit dem Property Manager auf Basis der zur Verfügung stehenden Auftragsunterlagen ein Gewährleistungskataster erstellen. Bei auslaufenden Gewährleistungen sind Objektbegehungen durchzuführen, um Gewährleistungsansprüche rechtzeitig geltend zu machen. Es ist zu prüfen, ob Gewährleistungsfristen unterbrochen wurden. Die oben genannten Instandsetzungen sind hinsichtlich vorhandener Gewährleistungsfälle zu prüfen.
Bei den Gewährleistungseinbehalten des inzwischen insolventen Auftraggebers ist die Rechtslage vergleichbar mit der Rechtslage bei der Mietsicherheit. Es kommt darauf an, ob die Sicherheit "insolvenzfest", also zum Beispiel in Form einer Gewährleistungsbürgschaft gewährt wurde, denn nur dann besteht ein Aussonderungs- beziehungsweise Absonderungsrecht des Werkunternehmers gemäß § 47 InsO. Das Absonderungsrecht besteht also, sofern der Gewährleistungseinbehalt auf einem Sperrkonto eingezahlt wurde. Bei bloßen Bareinbehalten ist der Auszahlungsanspruch des Werkunternehmers eine Insolvenzforderung.
Potenziale heben
Die nur beispielhafte Auflistung der verschiedenen Positionen zeigt, an wie vielen Stellen sich Zahlungsströme oder geldwerte Leistungen verbergen, die es zu erkennen und zu sichern gilt. Bei der Übernahme eines insolventen Immobilienportfolios in die Verwaltung ist daher durch einen kompetenten Asset Manager in einem ersten Schritt sorgsam von tatsächlicher und rechtlicher Seite der Sachstand festzustellen. Erfahrungsgemäß ist auch aufgrund der meist nur unvollständigen Dokumentationsgrundlage und der fehlenden Beteiligung des Eigentümers hierfür ein hoher zeitlicher Aufwand erforderlich. So müssen meist umfangreich die Unterlagen von Dritten (zum Beispiel Behörden oder Banken) beschafft werden, um den Ist-Zustand aufarbeiten zu können. Aber nur mit dieser Vorarbeit lassen sich die Potenziale verwirklichen und spiegelbildlich die Risiken zuverlässig einschätzen.
Fußnoten
1) Ernst & Young (2012) Real Estate Asset Management - Problemimmobilien im Fokus, S. 77ff.
2) GEFMA (2004) Betreiberverantwortung im Facility Management.